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漫天大雪.吕桂芬的文学、书画、旅游博客

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我是军人的后代,爱好文学、绘画,喜欢一个人行走在遥远的地方。近几年我先后在《林城晚报》、《小兴安岭文学》、《江海文艺》、《长安文苑》、《奥里米文艺》等多家报刊上发表过文章,还有作品被收入《翻阅乌伊岭》、《红袖编辑精美文选》、《中国当代网络美文精选》等书中,有290多篇中短篇小说、散文、杂文等散见于红袖添香等多家文学网站,现以完成了26万字的闯关东题材长篇《漫天黄沙漫天雪》,20万字青春校园小说《天使别哭泣》,出版有美术评论集《牛眼看名家》。现在是中文在线——中国移动通信.《手机阅读》的签约作家。

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【转载】论网络著作权侵权行为的构成要件(转)  

2012-07-25 19:58:31|  分类: 转发文章 |  标签: |举报 |字号 订阅

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论网络著作权侵权行为的构成要件

  互联网作为一种媒体,令以数字技术为标志的作品的创作、传播、保护、规制较传统作品发生深刻变化。现实生活中有多少现象,网络世界就会折射多少问题。有关数字网络的侵权活动日益扩展,网络著作权的纠纷随之而起,且大量涌现。传统的著作权人希望将其对传统作品的权利自然延伸到网络上,网络上的既得利益者则希望网络上的权益能得到传统著作权的扩大保护。把握网络著作权侵权行为构成要件内容的细微变化,成为当前准确认定网络著作权侵权行为,依法保护著作权人合法权益的总要环节。一般侵权行为的构成要件,各国法律的规定并不一致,如法国民法主张三要件说即损害事实、因果关系和主观过错,德国民法主张四要件说即行为的违法性、损害事实、因果关系和主观过错。我国法律界趋向于四要件说。关于著作权侵权行为的构成要件,有的学者认为著作权法属于民法的特别法,应适用一般侵权行为的构成要件;有的学者则认为著作权的侵权行为有别于一般的侵权行为,应该有自己的特殊构成要件。本文认为,著作权虽然属于无形财产,具有无体性,侵犯著作权不像一般财产权或者人身权侵权一样让人看得见摸得着,但在对著作权侵权行为认定时依然要适用行为的违法性、损害事实、因果关系和主观过错这四个最基本的构成要件。只不过网络环境下的作品,具有其特有的虚拟载体,认定网络著作权侵权行为在适用这四个构成要件时,其具体内容有些不同。

  一、网络著作权侵权行为的违法性

  侵权是一个人的民事过错引起对他人人身、财产或利益的可以补偿的伤害,这种行为违反了法律规定的责任” [1]。网络著作权侵权行为的违法性,是强调只有那些违反相关法律规定的行为才能成为著作权侵权行为,才需要承担著作权侵权责任。易言之,足以使人负担法律责任的人的动作才构成侵权行为法中的行为” [2]。诸如著作权的合理使用、法定许可、著作权的失效和诉讼时效过期等著作权法明确规定可构成侵权抗辩理由的行为,就不具有行为的违法性,当然也就不构成著作权侵权行为,不必承担著作权侵权责任。网络著作权侵权行为的违法性主要包括如下三种情形:

  首先,网络著作权侵权行为的违法性”,主要是指具有违反我国著作权法及其实施条例的行为。我国《著作权法》第46条规定,有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:未经著作权人许可,发表其作品的;未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;歪曲、篡改他人作品的;剽窃他人作品的;未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,本法另有规定的除外;使用他人作品,应当支付报酬而未支付的;未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的,本法另有规定的除外;未经出版者许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计的;未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的;其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。我国《著作权法》第47条规定的除承担民事责任外还要承担行政责任或形式责任的侵权行为包括:未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;出版他人享有专有出版权的图书的;未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;未经许可,播放或者复制广播、电视的,本法另有规定的除外;未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外;未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的,法律、行政法规另有规定的除外;制作、出售假冒他人署名的作品的。

  其次,网络著作权侵权行为的违法性也指违反信息网络传播权保护条例有关规定。我国《信息网络传播权保护条例》第5条规定,未经权利人许可,任何组织或者个人不得进行下列行为:故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息,但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外;通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。第18条规定的侵犯信息网络传播权的行为包括:通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的;故意避开或者破坏技术措施的;故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息,或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可而被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的;为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品超过规定范围,或者未按照公告的标准支付报酬,或者在权利人不同意提供其作品、表演、录音录像制品后未立即删除的;通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品,未指明作品、表演、录音录像制品的名称或者作者、表演者、录音录像制作者的姓名(名称) ,或者未支付报酬,或者未依照本条例规定采取技术措施防止服务对象以外的其他人获得他人的作品、表演、录音录像制品,或者未防止服务对象的复制行为对权利人利益造成实质性损害的。第19条侵犯信息网络传播权的行为包括:故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的;通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品,获得经济利益的;为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品,未在提供前公告作品、表演、录音录像制品的名称和作者、表演者、录音录像制作者的姓名(名称)以及报酬标准的。再次,网络著作权侵权行为的违法性还指违反其他有关法律法规或者有关司法解释的规定。网络上的作品使用行为,只要具有我国《著作权法》第46条和47,《信息网络传播权保护条例》第5条、第18条和第19,以及其他有关法律法规或者有关司法解释规定的情形之一,则具有行为的违法性,构成网络著作权侵权行为。

  二、网络著作权侵权之损害事实

  关于侵权行为的特点,从词义来解,“Tort”从拉丁语中的“Tortus”而来,意思为扭曲。法语也有“Tort”,意思是伤害或过错总的来说,所有侵权行为的共同特点为:有人因他人的行为或不法行为而受到伤害和损失。” [3]同样,损害事实的存在也是网络著作权侵权行为的共性和必备的构成条件。有学者认为,损害系指权利或利益受侵害时所生之不利益,易言之,损害发生前之状态,与损害发生之情形, 而相比较, 被害人所受之不利益, 即为损害所在 [4]。也有学者认为损害事实是指因一定的行为或者事件对他人的财产或者人身造成的不利影响,包括财产损失、人身伤害以及精神伤害 [5]。两个概念大体的意思是一致的,只不过后者更具体一些。当然这里的损害事实的出现应该是由行为造成的而不是事件造成的。

  一般来说,作为侵犯网络著作权行为构成要件的损害事实具备以下特点:

  首先,损害事实是侵害合法地网络著作权的结果。对于这句话,第一要理解合法”,侵害的对象一定要符合法律的规定,受到法律的保护,具体说就是作者对于网络上受到侵害的作品要合法地享有著作权。对于那些权利归属不明确,不能确定是由谁来享有网络著作权的作品则被排除在外。第二侵害的一定要是网络上的著作权,易言之是以网络环境下侵犯著作权所造成的损害。

  其次,侵害网络著作权所造成的损害具有可补救性。损害可补救性包括两层含义:一是从量上来看,损害虽已经产生,但必须达到一定的程度,只有在量上达到一定的程度的损害才可以在法律上视为可以补救的损害;二是损害的可补救性并不是说损害必须是能够计量、能够赔偿的。无形的收益、无形的损失、无形的精神利益,作品的无形决定了这一系列的无形,也就使得赔偿数额的确定成为中外关于版权侵权纠纷处理的难题。” [6]

  再次,网络著作权侵权所致损害具有确定性。一方面,损害是已经发生的事实,但是行为人的行为对他人权利的行使构成妨碍,虽未形成实际的财产损失,仍可构成损害;另一方面,损害是真实存在而非主观臆测的;再一方面,损害是对权利和利益的侵害,此种事实能够依据社会一般观念或者公平意识加以衡量。网络著作权的损害事实只有具有确定性,才能对损害进行具体的衡量以便进行补救。有的学者认为网络著作权的损害事实还应具有不确定性,认为在损害事实表现为已经做出了有危险性的违法行为,但损害实际后果不明显或尚未显现的情况属于不确定的情况 [7]。其实这种情况真正的含义在于,损害是已经发生的事实,但是行为人的行为对他人权利的行使构成妨碍,虽未形成实际的财产损失,仍可构成损害,且这种损害并非主观臆测并可以衡量,所以其并不是不确定的而是确定的。

  三、网络著作权侵权行为与损害事实间的因果关系

  因果关系是一个哲学上的概念,是指事物之间的引起与被引起的关系,引起他事物的事物被称为原因,被引起的事物称为结果。侵权法上的因果关系也有诸多学说,有条件说、相当因果关系说、预见说以及法规目的说等[ 7 ]。本文认为,侵权法上的因果关系指的是行为与损害事实之间的因果关系,行为是因,损害事实是果。它具有客观性、普遍性、相对性和多样性等特点。两者的关系是一般与特殊的关系,后者是前者的具体体现。

  侵犯网络著作权的行为与损害事实间的因果关系,指的是侵害网络著作权的违法行为引起了对网络著作权损害的结果。当然在网络环境下由于其虚拟的特性,比现实社会中的情况更加复杂,原因和结果之间可以是一对一的一因一果;也可以是原因为一,结果为多个的一因多果;还可以是多个原因,结果为一个的多因一果以及原因为多个,结果也同样为多个的多因多果等各种原因与结果的组合。在网络环境下侵害著作权的违法行为引起对网络著作权的损害结果,是具有客观性的,它不以人的意志为转移,这与现实空间没有区别。虽然对因果关系的认定时,需要由人去操作因而附加上了一些人为的主观性,但是这只存在于法官裁判时对其自由裁量权的发挥,虽然也存在大量的认定结果与真实情况不相符,但是人永远也改变不了已经发生过的客观存在的事实情况,换句话说真理只有一个。对于因果关系的认定,由于需要作为主体的人来认定,所以就产生了不同的观点。主要有以下几种:一是条件说,认为凡是引起损害结果发生的条件,都是损害结果的原因。二是原因说,它主张应严格区别原因和条件,仅承认原因和结果间具有因果关系,而否认条件与结果间具有因果关系。三是相当因果关系说,它是目前各国的通说,它认为某一原因仅于现实情况发生某结果时,还不能断定有因果关系,须依一般观念,在有同一条件存在就能发生同一结果时,才能认定该条件与该结果间有因果关系 [8]。王泽鉴先生认为,相当因果关系是由条件关系相当性构成,它们是确认因果关系的两个阶段 [9]。作为网络著作权侵权行为的构成要件之一,国内通说也采用的是相当因果关系说。

  对于因果关系的认定,要从以下几个方面入手,第一,违法行为一定发生在损害结果之前,就是说时间上原因与结果具有顺序性,原因一定发生在结果出现之前。原因与结果是一对矛盾,没有原因就一定没有结果,发生在结果之后的事情永远也不能称其为原因。第二,对其客观实在性进行认定。对引起网络著作权损害事实的违法行为一定是客观的,不是哪一个人凭空臆想出来的。只凭人的主观想象是对事物造不成什么损害后果的,这与刑法上对只存在于想象阶段但一直没有付诸行动的犯罪想法不能进行处罚的原理是一样的。第三,根据必要条件规则来进行认定。逻辑学上的必要条件是指如果无A必无B,A可能有B也可能没有B,AB的必要条件。

  四、网络著作权侵权行为人的主观过错

  网络环境下著作权侵权行为既然是人的行为,那么在做出这种行为时主体的心理状态就成了认定该主体应否承担责任的要件之一。关于主体做出行为时的心理状态,理论界概括为两种:一种是过错,一种是无过错。据此,在网络著作权侵权行为的归责原则上产生了两种不同的认定学说:一种学说认为应该以行为人主观上有过错作为网络著作权侵权行为的构成要件之一,同时也是认定行为主体应否承担责任的标准,即过错责任原则。另一种学说则认为行为人主观上有无过错都不影响其责任的认定,法院处理网络著作权侵权案件,只需审查损害后果是否由于侵权人的侵权行为造成。只要权利人能提供有效证据证明这一核心问题,侵权人就应当承担损害赔偿责任。至于侵权人主观上是否有过错,在所不问,原告对此不承担举证义务 [10]WTO《与贸易有关的知识产权协议》(简称TR IPs)45条具体规定了知识产权侵权损害赔偿,该条第1款规定:“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费,以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害,其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。从该条不难看出,在国际知识产权保护中认定侵权者损害赔偿的条件为知道或应该知道他从事了侵权活动,也就是采用了过错归责的原则。笔者认为我国亦应该采用行为人主观过错作为对其归责的要件。

  关于过错,有三种不同的学说:一种是主观说,以《德国民法典》为代表;主观过错说认为过错是一种应受非难的心理状态,与行为人的外部行为有严格的区别,因此过错与违法行为属于两种不同的归责要件。另一种是客观说,认为过错并非行为人的主观心理态度具有应受非难性,而在于行为具有应受非难性,如果行为人的行为不符合某种标准即为过错,因此,过错与违法行为属于一个归责要件。第三种是综合说,认为过错既是一种心理状态,又是一种行为活动 [11]。人的心理状态都是通过其外部的行为来体现出来的。如果没有一定的行为,不管怎样的心理状态,都谈不上有过错 [12]。客观说将行为与心理状态混为一谈,主观说又完全将两者割裂开来,否认了行为与心理状态的联系与区别。因此我们认为综合说更适合网络著作权侵权行为人心理状态的认定。过错,学界将其分为故意与过失。故意,是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利的后果,而希望或者放任该不利后果发生的心理状态。过失,是指行为人应当预见到自己的行为会引起某种不利后果的发生,而由于疏忽没有预见或虽已预见但轻信其能够避免的一种主观心理状态。故意与过失的区分是确定网络著作权侵权行为人责任轻重的一个重要参考条件。

文章来源:中顾法律网 (免费法律咨询,就上中顾法律网)

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